【原创】文/汐溟
笔者在审查合同中经常看到网络发行权的概念，这个概念是由影视从业人员创设的，目前使用的频率逐渐提高。但我国的著作权法并无与此对应的词汇，《著作权法》第十条第一款所设定的十七种权利中也无此权利的称谓。其实，在理论界和司法实践中对此概念的内涵都有较大争议，对其内涵的讨论是一个较为复杂的问题。然而，若将视角聚焦在在著作权许可合同领域，笔者认为其涵义应无较大争议，即网络发行权并非著作权法意义上的发行权，而是信息网络传播权。
我国《著作权法》所规定的发行权是指：著作权人以出售或赠与方式向公众提供作品的原件或复制件的专有权利。而发行行为是以“转移作品有形物质载体所有权的方式提供作品的原件或复制件。”①且”无论是原件还是复制件，均指作品＋有形物质载体。”②作品的有形物质载体性质是发行权的基本特征。而网络发行权适用于网络，网络中作品的载体形式是无形的，因此，网络发行权本质上不是发行权。
网络发行权所表达的含义是“网络＋发行”。直观地理解是作品通过网络向公众转移作品无形的复制件。而我国《著作权法》所规定的信息网络传播权是指以有线或无线的方式向公众提供作品，使公众可以在个人选定的时间和地点获得作品的权利。信息网络传播行为通常包含如下条件：“（1）行为人将作品以上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式置于信息网络中。（2）该作品所在网络必须对公众开放，公众能够下载、浏览或者以其他方式获得该作品。（3）公众能够在个人选定的时间和地点按照前述方式获取作品。”③由此可见，网络发行权更接近于信息网络传播权。二者都是通过网络向公众提供作品，且网络发行权并未限定公众获取作品的方式，则暗含公众可以在其个人选定的时间和地点获取作品，满足信息网络传播权可以交互式传播的本质特征。故此，网络发行权本质上是信息网络传播权。
事实上，我国某些法院也持此种观点。在浙江东阳中广影视文化有限公司与上海全土豆文化传播有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷一案中，涉诉合同也用了“网络发行权”的概念。上海市闵行区人民法院审理认为：“中联公司与原告签订合同授予原告涉案电视剧的“网络发行权”，该“网络发行权”并非著作权法意义上的“发行权”，合同对授权范围应属约定不明。但嗣后中联公司出具《声明》，对授权范围进行了明确，即包括信息网络传播权，故原告通过涉案电视剧著作权人的授权，享有涉案作品的信息网络传播权。”④该判决亦持网络发行权不是发行权，而属信息网络传播权的观点。而在广州市千钧网络科技有限公司与浙江东阳中广影视文化有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案中，涉诉合同也使用了“网络发行权”的概念。广东省高级人民法院同样对其定性为侵害作品信息网络传播权纠纷。⑤
我国《著作权法》第十条第一款已经对著作权的权利内容作了明确规定。笔者建议合同缔约方在起草合同时应以法定概念为妥，否则会导致合同约定不明，将会承担合同不利的法律风险。
（汐溟，电影版权律师）
①王迁著：《著作权法》，中国人民大学出版社，第177页
②王迁著：《著作权法》，中国人民大学出版社，第177页
③崔国斌著：《著作权法：原理与案例》，北京大学出版社，第448页
④上海市闵行区人民法院民事判决书（2013）闵民三（知）初字第9号
⑤广东省高级人民法院民事裁定书（2013）民申字第28号